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국가기밀 보호법제에 대한 개선방안 ① 서설형법상 간첩죄 규정을 중심으로
  • 김재현 전북대학교 박사
  • 승인 2016.12.07 11:42
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▲ ⓒ 바른사회시민회의
국가기밀 보호법제에 대한 개선방안
- 형법상 간첩죄 규정을 중심으로
김재현 전북대학교 박사
Ⅰ. 序說
국가기밀과 관련된 논의는 어떤 관점에서 접근하는지에 따라 달라질 수 있기 때문에 그 범주가 매우 넓은데, 일반적으로 국가기밀과 관련된 법제는 관리법제와 보호법제로 구분될 수 있다.1) 여기서 국가기밀의 관리법제는 국가기밀의 분류·해제·공개 등의 관리작용을 규율한 행정법적 체계를 말하여, 보호법제는 공개가 제한된 국가기밀을 침해하는 행위를 처벌하는 법령을 말한다.2) 본 논의에서는 학회의 취지에 걸맞게 보호법제에 대한 논의를 다루고자 하였는데, 국가기밀이라는 용어상에서도 알 수 있듯이 비밀의 유지, 즉 외부에 유출되는 것을 보호하는 것이 중요하므로 상술한 국가기밀 보호법제인 형사법적 논의에 무게가 실리게 되었고, 더 좁게는 국가기밀을 유출하는 범죄유형의 대표격이라고 할 수 있는 간첩죄에 논의의 초점이 모아지게 되었다. 따라서 본 발제에서는 현행법상의 간첩죄 규정이 가지고 있는 주요 문제점을 짚어보고 개선방안을 논해보고자 한다.
형법은 제98조에서 간첩죄를 규정하고 있는데, 제1항은 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기, 7년 이상의 징역에 처한다”, 그리고 제2항은 “군사 상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다”라고 규정하고 있다. 자세한 논의는 해당 부분에서 다루겠지만 우선 간첩죄 규정에 따르는 문제점의 골자를 추리자면 다음과 같다. 첫째 간첩죄는 ‘적국’을 전제로 한 간첩죄만 규정하고 있다는 것이다. 즉, 적국이 아닌 외국 또는 외국인 단체 등을 위한 간첩행위를 처벌하는 규정은 존재하지 않으므로 이러한 규정을 신설할 필요가 있는지 검토해 볼 필요가 있다. 또한 북한을 위한 간첩행위를 처벌하기 어려운 문제를 안고 있다. 사실 현행 형법 제98조 간첩죄는 북한과 적대중인 상황과 종래 냉전시대의 중국, 소련 등 구 공산권 국가들에 대한 것을 염두에 둔 것이라고 할 수 있다. 하지만 대한민국 헌법상 북한은 ‘국가’가 될 수 없으며, 대법원도 북한은 ‘국가’가 아닌 반국가단체로 파악하고 있다. 따라서 북한은 간첩죄 규정에서 말하 는 ‘적국’개념에 포함될 수 없으므로 북한을 위한 간첩행위를 형법상 간첩죄 규정으로 처 벌할 수 없는 문제가 발생하는 것이다. 하지만 본 규정이 북한을 위한 간첩을 처벌함에 그 취지가 있는 만큼 본 규정을 무용화할 수는 없으므로 이를 해결하기 위해 판례는 북 한 등 반국가단체를 국가에 준하여 취급하거나 적국에 반국가단체를 포함하는 식으로 해석해왔다. 이와 같은 견강부회(牽强附會)식의 해석론은 죄형법정주의에 반하는 문제가 있 으므로 많은 비판을 받고 있는 실정이다. 결국 형사법의 뼈대 역할을 하는 형법이 문제가 있으므로 북한을 위한 간첩행위를 특별법인 국가보안법상의 목적수행죄로 해결하고 있다.
둘째, 간첩죄의 대상은 곧 국가기밀인데, 현행 형법은 국가기밀의 개념을 정의하고 있 는 규정이 없다. 단지, 국가정보원법 제13조 제4항에서는 국가기밀을 정의하고 있고 군사기밀보호법 제2조 제1호에서 군사기밀을 정의하고 있고 보안업무규정에서는 비밀의 개 념을 정의하고 있을 뿐이다. 간첩죄의 객체가 국가기밀인 만큼 그 개념설정을 어떻게 하는지에 따라서 범죄의 성립범위가 결정되므로 국가기밀의 개념과 그 범위를 논하는 것은 매우 중요하다.
그리고 셋째, 간첩죄의 행위, 즉 ‘간첩’의 개념이다. 간첩의 개념 또한 법에서 정의하고 있는 규정은 찾아볼 수 없다. 따라서 간첩의 개념을 놓고 국가기밀을 탐지·수집하는 행위 라고 파악하는 입장과, 탐지·수집한 국가기밀을 ‘누설’하는 것이 간첩이라고 하는 입장이 서로 대치하고 있다. 양 견해의 대립은 간첩죄의 성립시기, 즉 기수시기를 결정한다는 점 에서 큰 실익이 있다. 이뿐만 아니라 기수시기가 결정되는 만큼 그 미수시기 및 성립범 위도 달라지기 때문에 간첩행위를 어떻게 정의하는지 여부는 중요한 문제가 아닐 수 없 다. 따라서 현행법 규정과 부합하는 해석론을 도출해 내기 위한 치밀한 분석이 필요하다. 이와 같이 간첩죄 규정과 관련한 문제되는 골자는 추려보았고 이하부터 해당부분에서 문제점들을 자세히 논하고 개선책을 강구해 보고자 한다.
바른사회시민회의 세미나 : 국가안보 위해범죄와 법제도적 대책

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