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김진환의 판결문을 읽어보면, 판단 근거의 논리적 사유는 단 한 가지로 요약할 수 있다. 피고 고영주가 말한, ’문재인 공산주의자‘라는 주장에 구체적인 근거가 없다는 것이었다.
그러나 이는 원천봉쇄의 오류에 해당한다. 판사 김진환은 피고 고영주가 제시한 수십 건의 증거 어느 하나도 읽지 않았거나, 원천적으로 증거 자체를 인정하지 않고 봉쇄해버린 것이다. 그것도 노무현과 문재인 본인의 자서전, 즉 문재인이 말하고 적은 사실 기록인 자서전마저, 판사 김진환은 증거로서 인정하지 않은 것이다.
이에 고영주는 이렇게 말한다.
“명예훼손에 관한 사건을 재판하려면, 먼저 피고가 한 말이 「진실한 사실」인지 아니면 「허위의 사실」인지 여부를 분명히 하여야 한다. 즉 진실한 사실」을 적시한 경우에는, 그 발언이 다시 위법성(공공의 이익에 관한 것)을 조각하는 사유가 있는지 여부를 검토하여야 한다. 「허위의 사실」인 경우에는 위법성이 조각될 여지가 없기 때문이다.
그러나 판사 김진환은 ‘ 피고의 발언에 대해 과장된 표현을 넘는 「허위의 사실」이다.’라고 단정하였으면서도 다시 위법성 조각여부를 거론하는 모순을 범하고 있다.“
☞ 김진환의 판결문 위법성 조각에 대한 내용
3) 위법성 조각여부
『당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 경우, 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제 제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다.
정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고 찬반토론을 통한 논쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적인데, 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 흔히 위장하는 일이 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이므로 이에 대한 의혹의 제기나 주관적인 평가가 진실에 부합하는지 혹은 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지를 따짐에 있어서는 일반의 경우에 있어서와 같이 엄격하게 입증해 낼 것을 요구해서는 안 되고, 그러한 의혹의 제기나 주관적인 평가를 내릴 수도 있는 구체적 정황의 제시로 입증의 부담을 완화해 주어야 한다.
그리고 그러한 구체적 정황을 입증하는 방법으로는 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동 등을 입증함으로써 그들이 가진 정치적 이념을 미루어 판단하도록 할 수 있고, 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동을 인정함에 있어서는 공인된 언론의 보도내용이 중요한 자료가 될 수 있으며, 여기에 공지의 사실이나 법원에 현저한 사실도 활용할 수 있으나, 아무리 공적인 존재의 공적인 관심사에 관한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다.
(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524 판결 등 참조).』
위 판결문에서 보듯이, 판사 김진환은 이율배반의 논리를 펼치고 있다.
‘존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제 제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다.’ 고 해놓고,
구체적인 정황의 제시로 입증의 부담을 완화시켜주어야 한다고 하였다. 그러나 판사 김진환은 이 구체적인 정황 증거를 하나도 인정하지 않았다. 그리고 모멸적인 표현과 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다고 하였다. 그러나, 대법원은 모욕이 본질을 지배할 수 있다고는 하지 않았다.
그리하여 필자(筆者)는 묻는다. 공산주의자라는 표현이 모욕인가? 공산주의자라는 말은 인류사상사에 기록된 통칭이다. 누구나 공산주의자가 될 수 있고, 사회주의자도 될 수 있다. 우리 대한민국엔 북한을 추종하는 종북세력들도 있다. 고영주는 종북이란 말은 꺼내지 않았다. 모욕일 수 있기 때문이다. 다만 순수사상으로서 공산주의를 이해하고, 그 이념을 따르는 자라는 표현을 했을 뿐이다.
다시 묻는다.
“종북 혹은 종북빨갱이라는 말은 모욕적이지 않은가?”
위법성은 범죄의 성립 요건 중 하나로서, 어떠한 행위가 법규에 반해 허용되지 않는다는 성질을 의미한다. 우리나라 형법은 위법성에 관하여 적극적인 규정을 두지 않고 위법성이 조각되는 사유만을 두고 있다. 즉 어떤 행위가 범죄의 구성요건에 해당하지만 위법성을 배제함으로써 적법하게 되는 사유를 ‘위법성 조각사유’라고 한다.
이에는 정당행위(형법 제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙에 의한 행위(제24조), 명예훼손의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때(제310조) 등이 있다.
이에 고영주는 이렇게 말한다.
“정치인의 이념에 관하여 진실한 사실인지 허위의 사실인지 여부를 판정함에 있어( 판결문 9면) 이하에 적시한 바와 같이 “의혹의 제기나 주관적인 평가가 진실에 부합하는지 혹은 진실하다고 믿을만한 상당한 이유가 있는지를 따짐에 있어서는 일반의 경우와 같이 엄격하게 입증해 낼 것을 요구해서는 안 되고, 그러한 의혹의 제기나 주관적인 평가를 내릴 수 있는 구체적 정황의 제시만으로 입증의 부담을 완화시켜주어야 하는데, 본 판결은 그와 같은 대법원 판례의 취지를 몰각한 것이다.“
그러므로 본 사건의 재판을 함에 있어서는 고영주가 문재인을 공산주의자로 평가한 것이 진실하다고 믿을만한 상당한 이유가 있는지 여부를 따지는 것이 핵심일 것이며, 문재인이 대선 후보였다는 것은 지극히 높은 위치의 공공의 이익에 해당한다고 할 수 있다. 따라서 대통령이란 그 지위에서 대한민국 국민과 국가의 운명을 좌우하는 정책결정권자이기에 철저한 검증은 더욱 필요한 일일 것이다.
그러나 판사 김진환은 고영주가 제출한 증거들에 대해, 문재인이 공산주의자라고 믿을만한 상당한 이유가 될 수 있는지 여부에 대해서는 전혀 언급하지 않고, 또한 피고의 추가 증거신청도 받아들이지 않고 바로 피고 패소 판결을 하는 황당한 재판을 한 것이다.
지금 우리가 고영주의 재판을 보며 분개하는 것은, 소위 민주화가 되었다는 21세기 대한민국에서 사법 정의가 사라진 기교재판을 본다는 데 있다. 이건 또 다른 독재의 형태라 판단된다. 소위 민중독재라 할 것이다.
다시 말하지만 우리는 올바르고 평등하며 정의로운 재판을 받을 권리가 있다. 그러므로 판사가 개인의 이념을 정의로 인식시키거나 양심으로 호도하는 것은 올바르지 않다. 더구나 사적(私的)인 이념으로 판결하는 것은 그 자체가 범법행위이다. 여기는 대한민국이다. 여긴 민중만이 주인이 되는 나라가 아니라, 노동자 농민을 포함한 교사, 판사, 의사도 누구나 주인이 될 수 있는 나라이다.
그리하여 김진환에게 묻는다.
“왜 문재인은 공산주의자가 아닌가?”
김진환은 구체적인 정황을 찾을 수 없다고 말하지 말라. 정 그렇다면, 구체적인 정황을 들어 다시 김진환에게 묻는다.
“한미연합사 해체, 전시작전권 회수, 한미FTA 반대, 일심회 간첩단 사건 수사 방해, NLL무력화, 이석기 사면, 북한식 연방제 수용, 북한 군량미 지원, 북한핵 옹호 ,사드배치 반대를 주장한 문재인은 공산주의자가 아닌가?”
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