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선진국 비교를 통한 불법폭력시위 문제의 개선방안 ② 미국의 집회와 시위에 관한 법체계김상겸 동국대 법과대학 교수
  • 바른사회시민회의
  • 승인 2015.11.22 11:12
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▲ 14일 서울 광화문 사거리 인근에서 민주노총 등 노동·농민·시민사회단체로 이뤄진 '민중총궐기 투쟁본부'가 개최한 정부 규탄 '민중총궐기 투쟁대회'에서 참가자들이 행진도중 경찰이 발사한 물대포를 맞으며 차벽을 무너뜨리려 하고 있다. 2015.11.14 ⓒ 연합뉴스

Ⅲ. 미국의 집회와 시위에 관한 법체계

1. 집회와 시위의 개념
미국 수정헌법 제1조는 표현의 자유를 규정하면서 청원권도 규정하고 있으며, 이에 부수하는 권리로서 평화로운 집회를 규정하고 있다. 집회의 자유(freedom of assembly)는 다수인이 공동의 목적을 가지고 평화롭게 집합하거나 결합하는 자유를 말한다. 집회의 자유의 개념에 대하여 미국문헌은 직접 언급하기보다는 집회의 목적을 통하여 집회의 의미를 밝히고 있다.
집회의 자유는 다수에 의하여 집단적으로 표현된다는 점에서 넓은 의미의 표현의 자유라고 할 수 있다. 그러나 미국의 학설과 판례는 표현의 자유와 집단적 의사표현을 전제하는 집회의 자유와의 관계를 명확하게 언급하고 있지 않다. 다만 집회의 자유도 다수에 의한 집단적 표현을 전제한다는 점에서 표현의 자유의 보호영역에 속한다고 보고 있으며, 집회의 자유의 보호범위는 단지 의견의 형성이나 의견의 교환의 목적에 국한한다.
넓은 의미의 표현의 자유에 속하는 집회의 자유는 전통적인 언론·출판의 자유와 같은 성질 및 기능을 갖고 있으며, 집단적 표현의 자유라는 점에서 집단적 권리의 성질을 갖는다. Meiklejohn에 의하면 집회의 자유는 민주주의의 동일성원칙으로 인하여 단지 정치적·공적문제에 대해서만 국한되어야 한다.13) 그에 의하면 치자와 피치자는 헌법에 의하여 스스로 통치되는 것이기 때문에 국내 문제에 대해서 공적 토론의 형태를 수정헌법 제1조가 보장한다고 본다. 따라서 집회의 자유는 국내 정치적 문제에 대해서 의견을 교환하는 목적을 갖는 자유이다. 이러한 견해에 대하여 애버나시(Abernathy) 역시 집회의 자유는 공적인 문제에 대한 생각이나 의견의 교환에 대한 자유만 의미하고, 시위(parade)는 포함되지 않는다고 보았다. 그는 이러한 의미에서 시위는 그 보호의 요건으로서 의견의 교환을 요하지 않는다고 한다. 여하튼 오늘날 미국에서는 집회의 자유를 표현의 자유의 한 내용으로서 다수인이 공동의 목적으로 의견을 형성·표현하는 것을 보호한다는 견해가 지배적이다.
2. 집회의 자유의 역사
미국 헌법에서 집회의 자유는 독립적 권리로서 출발하지 못한다. 1774년 미국의 독립을 위한 첫 대륙회의에서 집회의 자유는 보호되어야 할 권리로서 거론되었고, 청원권과 고통의 구제를 위한 권리와 함께 규정되었다. 1776년부터 집회의 자유는 주 헌법상의 권리로 규정되었다. 버지니아와 펜실베니아는 다른 주보다도 가장 먼저 주 헌법을 제정하였지만, 집회의 자유는 버지니아 헌법에는 규정되지 않았고, 펜실베니아 주헌법 제16조에 규정되었다. 이외에도 매사츄세스 주 헌법 제14조, 노스 캐롤리나 주 헌법 제18조 및 뉴햄프셔 주 헌법 제32조 등에 명문화되어 보장되었다. 그 후 집회의 자유는 메릴랜드, 미네소타와 뉴멕시코에 이르기까지 모든 주 헌법에 규정되었다.
집회의 자유는 대부분의 주 헌법에서 청원권과 함께 규정되었고, 명문으로 공공복리를 위하여 평화로운 집회에 한한다고 하였다. 주 헌법과 달리 연방헌법은 초안에서 기본권에 관한 규정이 없었고 수정헌법에서 기본권이 명문화되었다. 수정헌법은 제1조에 표현의 자유를 규정하면서 청원권과 함께 집회의 자유를 보장하면서, “미연방의회는 종교를 수립하거나 종교의 자유로운 행사를 금지하거나 표현 또는 출판의 자유를 침해하거나 또는 평화롭게 집회하고(peaceably to assembly) 고통의 구제를 위하여 정부에 청원하는 인민의 권리를 침해하는 법률을 제정할 수 없다.” 고 하여 청원권에 부수하는 권리로 규정하고 있다. 집회의 자유는 표현의 자유를 규정하고 있는 조항에 함께 규정되면서 표현의 자유에 포함되어 논의되고 있다.
집회의 자유는 적법절차를 규정하고 있는 수정헌법 제5조를 통하여 연방을 기속하고, 또한 제14조를 통하여 주까지 기속한다. 집회의 자유를 제한하는 연방의 법률은 존재하지 않고, 각주는 조례 등을 통하여 옥외집회를 규율한다.
3. 집회의 자유의 기능과 성격
집회의 자유는 광의의 표현의 자유로서 표현의 자유 일반에 인정되는 헌법적 기능이 인정된다. 그것은 인격의 자기실현에 기여하는 동시에 국민에 의한 자치를 가능하게 하는 기능을 갖는다. 매스 미디어가 집중되면서 국민의 액세스권이 봉쇄된 현대의 미디어 상황에서 새로운 의견 또는 소수파의 의견을 표현하는 불가결한 수단으로서의 집회의 자유는 민주주의의 발전에 기여하게 된다.14)
20세기 초 연방대법원은 집회의 자유가 보장되면 공공의 토론이나 논의를 통하여 제한없이 진실을 찾을 수 있기 때문에, 불신이나 이의에 대응하여 견해를 관철시킬 수 있고 잘못된 견해를 바로 잡을 수 있는 기능을 갖는다고 보았다. 그런 관점에서 집회의 자유는 공공복리에 기여하는 기능도 갖게 된다. 다만 여기서 문제는 정치적, 경제적, 사회적 또는 윤리적 문제들에 대한 견해의 표명으로 개인의 사적 영역이 축소된다는 것이다.
연방대법원의 이러한 견해에 대하여 베이커(Baker)는 집회의 자유란 일반적 표현의 자유를 보호하는 정도를 넘어서 평화적인 집회와 자발적 결사를 통하여 개인적인 가치를 실현시키는 권리이기 때문에 반대한다. 나아가 에머슨(Emerson)은 집회의 자유가 현대사회에서 갖는 기능을 변화를 촉구하는 의사소통이라고 보았다. 즉 집회의 자유는 집회, 행진, 시위, 피케팅, 문서의 배포 등 다양한 형태로 공개된 장소에서 공개적인 대면을 통하여 다수에 의하여 인정되는 않는 소수에게 유용한 표현수단이라고 보았다. 그에 있어서 공개된 집회는 광범위한 대중에게 호소할 수 있는 수단을 제공하는 것으로 특별한 의미가 있으며, 표현행위자와 수용자 간에 대면적 접촉을 통하여 의사소통의 유연성을 높이고 호소력을 높임으로써 다른 의사소통의 유형과 달리 동적인 성질을 갖는다는 것이다.
4. 집회의 목적
미국 수정헌법 제1조에서 규정하고 있는 집회의 자유에서 집회의 목적이 무엇인지에 대해서는 학계나 판례가 자세하게 언급하고 있지는 않다. 그래서 법원은 19세기 말 각자를 위하여 공동의 목적이나 합법적인 목적으로 집회나 시위를 할 경우 집회의 권리가 구성된다고 보았다. 미 연방대법원은 한 사건에서 각자를 위하여 합법적으로 평화롭게 집회를 할 수 있는 권리는 헌법으로부터 도출되는 것이 아니라 자유로운 정부 아래에서 시민의 한 권리로부터 나오는 것이라고 선언하였다.15) 연방대법원의 입장은 집회의 자유를 자연권으로부터 도출시킴으로서 국가의 보호를 강조하려는 것이었다. 이와 반대로 법원은 집회의 자유를 집회의 목적을 의회에 청원하기 위해서나 연방업무를 위한 것으로 보고 연방수정헌법 제1조를 통하여 보호하려고 하였다. 연방헌법과 주 헌법 간의 구분처럼 집회의 자유에 대한 자연법적 근거와 공화국으로부터의 도출 간의 긴장관계에서 제1조 아래에서 집회의 자유는 분명하게 파악될 수 없었다.
이 이후의 판결에서 수정헌법 제14조 적법절차조항에서 집회의 자유를 포함시키는 것을 이유로 더 이상 연방국가의 사무로서 언급되지 않았다.16) 오히려 새로운 판례에서는 집회의 자유를 넓게 보고 집회에서 지나치게 의사표현을 하였다는 것으로 기본권의 이해가 달라졌다.17) 연방대법원은 집회의 자유에서 그 목적에 토론을 가능하게 하고 집회에서 발언과 행동을 구별하는 것을 도입하였다. 수정헌법 제1조를 적용하기 위하여 집회에서 의견표명이 필수적인지에 대하여 사법부는 분명하게 지적하지 않았다. 다만 사법부는 정치적 사건에 대한 의견표명을 표현의 자유와 연결하여 집회의 자유에서 보호하는 것만은 아니라고 주장하였다.18)
판례와 마찬가지로 문헌에서 집회의 목적에 대하여 언급한 것은 거의 없다. Jarrett와 Mund는 집, 학교, 시장, 극장과 무대 등에서 행사되는 집회의 자유는 참여자의 특별한 목적이 필요 없다고 보았다.19) 또한 미국 변호사협회의 인권위원회에서는 집회의 자유는 정치적, 경제적, 종교적, 사회적 문제를 토론하기 위하여 가치 있는 권리라고 하였다.20) Abernathy는 토론이나 논쟁에 집회의 자유의 기본적 의미가 있으며, 따라서 집회의 유형을 제한하는 것은 배제되어야 한다고 주장하였다.21)
집회의 자유에 있어서 보호의 범위는 이론적으로 표현의 자유에 관한 이론에 근거하고 있다. 연방헌법 증보 제1조 하에서 집회의 자유는 의사소통에 관한 기본권으로서 표현의자유의 광범위한 보장 속에 있다.22) 이런 해석은 집회의 자유에 있어서 집회의 목적이 단지 의견의 교환이나 견해의 표명에 국한할 때만 가능하다. 즉 집회의 자유에 있어서 보호영역은 표현의 자유에 종속된다는 것이다. 물론 이에는 기본적으로 몇 가지의 이론이 전개되고 있다. 즉 Meiklejohn에 의한 자기통제이론(theory of self-government)이나 Bork와 BeVier에 의한 사법자제론(judicial self-restraint), 또는 전통적인 사상의 자유시장론(free marketplace of idea), Baker에 의한 개인적 자기충족과 자기실현(individualself-fulfillment and self-realization)론 등이 집회의 자유에서 그 목적을 보호범위에서 판단하기 위하여 전개되는 이론들이다.
먼저 Meiklejohn은 기능적인 측면에서 증보 제1조를 발전시키면서 집회의 자유는 정치적 사건이나 공공사무에 국한하는 것이 좋다고 주장하면서 자기통제이론을 적용하였다.23) 연방대법원은 몇몇 판결에서 증보 제1조의 주목적은 정치적?공적 표현의 보호라고 해석해야 한다고 언급하였다.24) 법원의 이런 견해에도 불구하고 실제로는 정치적 표현과 그 밖의 표현과의 차별은 거의 없었다고 볼 수 있다. 왜냐하면 사회적, 경제적, 철학적, 윤리적 문제가 정치적 표현 속에 함께 있기 때문에 분명하게 선을 긋고 보호의 영역을 정한다는 것은 불가능하였고 모두 표현의 자유를 통하여 보호될 수밖에 없었다.25)
Meiklejohn에서 진일보한 것이 사법자제이론을 적용한 Bork와 BeVier라고 할 수 있다. 양자는 해석의 여지가 있는 헌법조문을 해석하는 경우 법원의 해석이 정당성을 얻기 위해서는 역사적 배경이나 헌법에 규정된 정부형태로부터 나오는 원리에 따라 해석되어야만하고, 법관의 주관적인 가치판단에 의해서는 안 된다고 보면서 연방대법원은 권력의 상호견제와 균형의 원리 하에서 자신의 권한을 행사해야 한다고 주장하였다.26)
두 번째로는 표현의 자유에서 수시로 언급되는 사상의 자유시장론(free marketplace of ideas)으로 시장의 자율조절기능에 의하여 경제가 움직이는 것처럼 표현의 자유 역시 토론을 통하여 잘못된 견해는 사라지고 진실을 찾게된다는 논리이다. John Stuart Mill의 자유론(On Liberty)으로부터 출발한 이 이론은 Holmes 대법관에 의하여 연방대법원의 판례에 도입되었다.27) 그러나 이 이론은 사회적 가치와 중요성의 기준을 공공복리에 둠으로써 개인의 사적 영역이 제한되는 문제가 있다.28)
마지막으로 Baker에 의하여 주장된 이론은 개인적인 자기발현과 자기충족의 자유공간의 보장문제이다.29) 즉 복종을 요구하는 다수의 결정에 대응하는 상관개념으로 사회변화에 참여하기 위한 가능성을 열어놓고 있는 개인적 자기충족의 보장이 필요하다. 이것은 공동체에 있어서 개개인이 동일한 가치를 요구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 의사의 표명이란 단지 의사소통의 내용으로서만 아니라 개인적인 가치실현의 표현으로 보호된다.30) 그래서 Baker는 집회에 자유를 개인적 가치의 실현에 기여한다고 보았다.
5. 집회의 유형

(1) 집회의 공간적 유형
집회의 자유를 행사하는데 여러 가지 유형이 존재하고 있다. 집회의 유형은 사상의 자유시장론의 영역에서 참가자와 청취자, 의견의 수렴이나 반대의견 등 모든 경우에 있어서 가능하다. 소위 자유로운 하늘 아래에서 집회의 분명한 의미는 1937년 미국 변호사협회의 인권위원회에서 밝히고 있듯이 미국생활에 있어서 전통으로 여론을 형성하는데 주요한 역할이다. 그러나 사법부는 이러한 평가에 대하여 다른 견해를 피력해 왔다. 집회에 있어서 중요한 것은 어디까지나 실정법에서 규제되고 있는 것처럼 물리적?공간적 요소라고 할 수 있다. 실정법은 종교단체, 노동조합과 사회적 단체에 차별적인 방법으로 적용되었다. Abernathy가 밝히고 있듯이 1930년대까지 대중적 조직이나 추종자들의 집회를 제재하는 판결은 거의 없었다.31)
일반적으로 공공의 집회는 허용되었으며, 법원은 집회의 정당화를 위해서 장소의 사용을 수시로 규정하는 것이나 교통의 소통을 위하여 집회의 방해 등에 대하여 지방자치단체의 권한이라고 판단하였다.32) 법원은 집회를 기각하지 않고, 허가받지 않은 집회에 참석한 자를 처벌할 것인지 허가의 교부를 통하여 단지 차별적으로 적용할 수 있었다.33) 그러나 1930년대 이후 연방대법원은 집회를 판단하는데 있어서 입장을 바꿨다. 먼저 법원은 집회를 위한 공공도로와 장소의 이용권을 인정하였다.34) 또한 종교적 집회의 허가를 유보하고 있는 뉴욕주의 조례를 불확실한 침해위임 때문에 무효라고 판시하였다.35)
(2) 시위와 행진 및 피케팅
공공집회에 대한 정부의 대응은 시위의 경우에는 다양하게 변화하였다. 판례는 집회의 참가자가 이동하는 것에 대하여 집회와 달리 취급하지 않았다.36) 사법부는 이미 공공도로에서 시위하는 것에 허가를 유보하는 규정은 무효라고 선언하였다.37) 따라서 시위는 움직이는 집회로서 인정되었고, 지방자치단체가 어떤 시위가 금지의 대상인지 실정법에 규정하는 것은 평등의 원칙을 침해하는 것이 되었다. 집회와 시위에 대한 차별화된 평가는 20세기 중반 연방대법원의 판결을 통하여 정리되었다.
연방대법원은 공공의 시위와 행진에 대한 헌법적 평가에 있어서 1960년대에 시민운동에서 증보 제1조의 완전한 보호영역에 있는 것이 아니라는 것을 인식하였다. 시민에게 주어진 순수한 표현의 방식과 달리 공공의 도로에서 시위나 행진, 대규모집회는 국가의 제한이 가능한 발언과 행동이다.38) 의사표현에 있어서 수반되는 의사소통의 핵심과 의사소통적 상황이 아닌 경우 사이에 분리는 피케팅에 대한 판결과 같은 것으로 증보 제1조가 핵심적인 역할을 하였다.
집회의 한 유형으로 시위 외에도 피케팅(picketing)이란 방법이 있다. 피케팅에는 두 가지의 유형이 있다. 전통적인 노동피케팅과 공공이슈에 대한 피케팅으로 나눌 수 있다. 노동피케팅은 노동자나 노동조합에서 자주 사용하는 방법으로 사적 이익에 대응하기 위하여 등장하였다.39) 연방대법원은 이런 피케팅이 단지 정보를 전달하는 효과뿐만 아니라, 노동자나 노동조합의 주장을 관철시키기 위한 일종의 시위라고 보았다.40) 법원은 피케팅이 순수한 발언에 해당하는 것이 아니라 그 이상의 자유로운 발언으로 보아야 하기 때문에 증보 제1조로부터 최소한의 보장만 받는다는 것을 강조하였다.41) 오늘날 노동피케팅의 집회에 관한 성격은 국가노동관계법 규정에 의하여 허용여부가 규정되어 있다. 그러나 법규정과 관계없이 연방대법원은 피케팅을 통하여 제3자가 경제적 손실을 심각하게 위협받는다면 제한되어야 한다고 판시하였다.42)
그 외에도 연방대법원은 인종정책이나 공공문제의 시위에서 피케팅의 개념을 적용하였다.43) 공공문제에 대한 피케팅은 공공건물이나 공무원의 집 앞에서 시위를 하는 것으로 법원은 노동피케팅과 공공피케팅을 특별히 구분하지 않는다. 그러나 증보 제1조의 행사에 있어서 경제적 활동과 정치적 활동을 구분하기 때문에 노동피케팅과 공공피케팅 사이에 보호의 강도는 차이가 있을 수밖에 없다.44)
(3) 개인소유의 건물에서 시위
개인소유의 건물에서 집회를 갖는 것에 대하여 1960년대 연방대법원은 그 허용여부에 고심하였다. 이 경우 집회를 허용한다면 시설의 기능을 방해하거나 중단시킬 수 있기 때문에 시설소유자의 동의가 절대적으로 필요하다. 특히 대형백화점에 있는 커피점에서 좌석을 차지하여 주문도 하지 않고 오랜 기간 있으면서 이석을 요구하는데도 응하지 않는 경우 등이 문제가 된다. 개인소유의 건물 등에서 착석이나 입석을 통하여 소유자의 의사에 반하여 시위를 하는 것은 수정헌법 제1조의 보호를 받을 수 없는 집회로 연방대법원은 보고있다.45)
6. 집회의 자유의 법적 규제

(1) 일반적 제한
집회의 자유는 앞에서 본 바와 같이 민주주의의 형성과 발전에 중요한 역할을 수행하는 기본권이나, 다른 기본권과 마찬가지로 일정한 제한을 받는다. 먼저 연방 수정헌법 제1조에서 명시하고 있듯이 평화로운 집회에 대해서만 헌법은 보호하고 있으며, 집회의 시간과 장소에 대한 제한이 가능하다.
집회의 자유를 넓은 의미에서 표현의 자유에 포함시킨다면 당연히 그 제한에 있어서도 표현의 자유에 관한 일반적인 제한의 법리가 적용된다. 집회의 자유를 규제하는데 집회에 있어서 발언 등과 같은 표현과 행동에 대한 제한 등을 들 수 있다. 전자에 대해서는 그 내용을 규제하는 것이기 때문에 엄격한 심사를 통하여 이익을 보호해야 한다. 그러나 집회의 장소나 방법을 제한하는 것은 합리성을 기준으로 하여 충분히 규제할 수 있기 때문에 이를 위반하면 위헌이 된다. 연방대법원은 노사분규에 있어서 시위만 허용하고 다른 시위를 허용하지 않는 것은 내용에 따른 차별로 위헌이라고 하였다.46)
미국헌법상 집회의 자유는 표현의 자유의 제한 법리에 따라 제한되기 때문에 ‘명백하고 현존하는 위험’을 기준으로 제한을 받게 된다. 연방대법원은 1960년대 말 판례를 통하여 범죄행위나 폭력을 선동하거나 야기할 것을 목적으로 집회를 하고자 하는 경우가 아니면 금지해서는 안 된다고 이 기준을 엄격하게 적용하였다.47)
(2) 집회의 자유의 예방적 제한
집회의 자유를 행사함에는 타인의 법익이나 공익과 충돌할 수 있는 위험이 항상 존재하고 있기 때문에 이 문제를 어떻게 예방할 수 있는지가 관심의 초점이다. 집회나 시위가 공공의 도로나 장소에서 행사되는 경우 도로교통의 장애를 초래하고 다른 도로이용자의 권리를 침해하게 된다는 점에서 이익형량을 통하여 정당화되어야만 한다. 이렇게 일정한 장소나 공간을 사용한다는 전제 하에서 집회의 자유가 행사되기 때문에 집회의 허용과 장소의 사용은 서로 불가분의 관계에 있다.
연방대법원은 이와 관련하여 허가제를 수용하고 있다. 예방적 제한의 형태로 허가제에 대하여 법원은 허용할 수 없는 사전허가제로서 명문으로 금지하지 않고 있다.48) 그러나 법원은 허용되지 않는 예방적 제한의 근거를 담당기관의 무제한 결정권이나 허가거부를 위한 흠이 있는 조건으로 보면서 사전제한론(doctrine of prior restraint)을 수용하였다.
이에 의하여 연방대법원은 교차로에서 행진하는 행위는 허가를 받아야 한다고 규정한 맨체스터시의 조례를 합헌이라고 판시하였다.49) 이 사건을 기점으로 미국에서 집회의 자유에 있어서 허가제는 집회의 시간, 장소와 사람 등에 관하여 합리적 이유가 있다면 허용될 수 있다는 것을 보여주었다.50)

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